Publicado en Izquierda Digital el 26/06/11:
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Desconozco si el recurso que el PP ha planteado al Tribunal Constitucional sobre el matrimonio homosexual se basa en una interpretación restrictiva y no positivista del Art. 32.1 de la Constitución española (El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica); interpretación no positivista que se hace en algunos casos cuando se considera que lo jurídico viene determinado por la naturaleza, la religión, la moral o la costumbre, y no por la legalidad emanada de un Parlamento soberano; interpretación restrictiva cuando se limita la posible aplicación expansiva de un precepto legal. La interpretación no positivista podría fundamentarse en la concepción cristiana del matrimonio. Y la interpretación restrictiva podría fundamentarse en la traducción de la conjunción “y” por la preposición “con” en el redactado de dicho Art. 32.1 de la Constitución. Sin embargo, desconociendo el razonamiento jurídico del recurso de inconstitucionalidad planteado por el PP y adelantándome a la resolución de dicho recurso por parte del Tribunal Constitucional, considero que la modificación del Código Civil para legalizar el matrimonio homosexual es constitucional en base a los siguientes razonamientos:
1º. El redactado de dicho Art. 32.1 viene a derogar la desigualdad jurídica de la mujer española en el matrimonio, desigualdad impuesta por la legislación del régimen político anterior a la Constitución de 1978, y no a determinar la forma del matrimonio en España. De ahí que el citado artículo especifique “con plena igualdad jurídica”, justo después de “la mujer”, para recalcar que, con la entrada en vigor de la Constitución, se daba por finalizada la discriminación y la supeditación de la mujer al varón en el matrimonio del régimen franquista. De todos es sabido cómo la esposa, en dicho régimen, tenía que contar con la autorización del marido para muchas gestiones. Es esto lo que el Art. 32.1 regula, y no la forma del matrimonio, porque a esto último nos remite el siguiente apartado de dicho artículo. Se podría objetar, no obstante, que las Cortes Constituyentes de 1977-78 tenían en mente exclusivamente el matrimonio heterosexual cuando redactaron este artículo y que, por tanto, la conjunción “y” equivale a la preposición “con”. Una interpretación expansiva de dicho artículo alegaría que, en todo caso, los constituyentes, al no utilizar la preposición “con”, ni añadir después la significación heterosexual de la expresión “el hombre y la mujer”, no estarían prohibiendo expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque, sinceramente, creo que este debate es estéril puesto que el segundo apartado del Art. 32 aclara más las cosas.
2º. Art. 32.2: La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos… La Constitución de 1978 remite, como en tantos otros derechos, a una regulación por ley de las formas de matrimonio, y no por la propia Constitución. Se elabora el Código Civil, que es la ley competente al asunto, y se regula exclusivamente el matrimonio heterosexual, aunque llama la atención que las referencias al marido y la mujer se hagan en los arts. 66 y 67 de dicho Código (dentro del capítulo dedicado a los derechos y deberes de los cónyuges), y no en el capítulo dedicado a los requisitos del matrimonio, donde el Art. 44 dice quién tiene derecho al matrimonio -reproduciendo la expresión constitucional el hombre y la mujer- y los arts. 46 y 47 dicen quién no tiene derecho al matrimonio -no incluyendo en este precepto a las personas del mismo sexo-. Por lo tanto, se puede afirmar que el legislador (no el constituyente) tenía claro qué tipo de matrimonio estaba regulando, el matrimonio heterosexual, dejándolo meridianamente claro en los art. 66 y 67 del Código Civil. Pero el constituyente o no lo tenía tan claro, o no lo dejó especificado, bien por olvido (traicionándole su subconsciente heterosexual), bien intencionadamente (dejando la puerta abierta a futuras interpretaciones constitucionales que permitieran otras formas de matrimonio que -no hay que olvidarlo- no por ilegales en aquel entonces, escondían la existencia en la sociedad de la afectividad entre personas del mismo sexo). Harían bien los magistrados del Tribunal Constitucional en preguntar a los ponentes de la Constitución todavía vivos en qué estaban pensando cuando propusieron la redacción de este artículo o cuando se aprobó en la Comisión parlamentaria o en el Pleno del Congreso. Algo podrían decir al respecto Manuel Fraga, Gregorio Peces Barba, Miguel Herrero de Miñón o Miquel Roca, por ejemplo, e incluso Alfonso Guerra, cuya intervención en la redacción de la Constitución, junto a Fernando Abril Martorell, fue decisiva en su alta aprobación consensuada. O mejor no. Que no les pregunten y que se limiten a hacer una interpretación actual del Art. 32 de la Constitución, pues ése es su cometido, interpretar los preceptos constitucionales de acuerdo a los principios y valores mayoritarios en la sociedad en cada momento histórico, lo que produce la mutación constitucional (adaptación a los cambios socio-políticos de la norma fundamental), sin necesidad de llevar a cabo una reforma de la Constitución. En todo caso, y cumpliendo con lo que marca el Art. 32.2 del texto constitucional -creo que esto es lo importante-, el legislador en 2005 reguló por ley nuevas formas de matrimonio, aprobando en el Congreso la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Es decir, con respecto a este mandato del Art. 32.2 de la Constitución, esta modificación legal es plenamente constitucional.
3º. La Ley 13/2005, que legaliza el matrimonio homosexual, viene a cumplir con el mandato del Art. 9.2 de la Constitución española y, por lo tanto, a profundizar y desarrollar la igualdad material contenida en dicho precepto –la igualdad en la ley-, pues según reza dicha disposición corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (…). El Código Civil español anterior a esta reforma no hacía real y efectiva la igualdad y la libertad de todos aquellos que tenían una orientación sexual y afectiva diferente a la legalizada por dicho Código, orientación que, aun existiendo en las sociedades humanas desde antiguo, nunca había alcanzado tratamiento de igualdad en las leyes frente a la orientación afectiva heterosexual. Una vez que las sociedades occidentales han ido evolucionando en su aceptación de la homosexualidad, a partir de la exclusión por parte de la Organización Mundial de la Salud de dicha orientación sexual del catálogo de enfermedades psiquiátricas, y a partir de la lucha por la visibilidad y los derechos del colectivo homosexual, se ha ido reconociendo a éste la igualdad legal de su opción sexual, a fin de ir eliminando paulatinamente su discriminación de las normas jurídicas que regulan las formas de unión afectiva entre humanos. En este nuevo contexto social, el Código Civil español era una ley desigual, pues no todos los ciudadanos tenían el mismo derecho a la plenitud jurídica que confiere el matrimonio civil a las relaciones amorosas. Por lo tanto, el legislador ha removido los obstáculos que impedían o dificultaban la plenitud de dicha igualdad, y ha promovido, asimismo, las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos homosexuales sean reales y efectivas, legislando en dicho sentido, tal y como mandata la Constitución en su Art. 9.2. Por lo tanto, en este importante aspecto, la Ley 13/2005 es plenamente constitucional.
Sabiendo que, en ocasiones, las sentencias del Tribunal Constitucional no recogen la interpretación más perfecta de las posibles, y que dichas sentencias pueden modificarse por el Tribunal posteriormente -si encuentran una doctrina más adecuada al fallo que promulgaron- esperemos que los magistrados del Alto Tribunal reflexionen de acuerdo a los nuevos tiempos y no cierren la puerta a un derecho fundamental básico, cual es el derecho de cada individuo a elegir libremente con quién quiere compartir su vida afectiva, y esperemos también que interioricen las iniciativas pioneras de Bélgica, Holanda, España, Sudáfrica, Canadá, Noruega, Massachussets y California, que están haciendo historia, abriendo camino en una nueva ampliación del reconocimiento de derechos y libertades, de lo que Europa, a lo largo de su historia, puede sentirse orgullosa.
© Francí Xavier Muñoz
Cuitas e ideas de un soñador desvelado. Vol. I
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